能犯的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面的实行行为,并且这一行为实际上有可能完成犯罪,但由于其意志以外的原因,使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。不能犯的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面的实行行为,但由于其行为的性质,致使其行为不可能完成犯罪,因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。
以犯罪行为客观上能否构成犯罪既遂为标准,犯罪未遂可分为能犯的未遂与不能犯的未遂。
能犯的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面的实行行为,并且这一行为实际上有可能完成犯罪,但由于其意志以外的原因,使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。例如某人想枪杀另一人,但由于其枪法不准,未能击中被害人,被害人见状逃脱。
不能犯的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面的实行行为,但由于其行为的性质,致使其行为不可能完成犯罪,因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中,行为人对其行为的性质存在错误认识,即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂,是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。如将所购的假冒砒霜(实为白糖粉末)放入他人食物中意图毒死他人,当然不会发生他人死亡的后果。所谓对象不能犯未遂,是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。如将灌木丛后面晃动的野猪当作被害人予以射杀,自然也不会发生杀人的犯罪后果。
一般认为,就实际造成犯罪结果的可能性上来讲,能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大,因而具有较大的社会危害性,因而在量刑上应该更重。