所谓假想防卫,是指一个人由于认识上的错误,把客观上并不存在的不法侵害,误认为存在,从而对想象中的不法侵害实行错误的“正当防卫”,造成他人无辜的损害。假想防卫由于不是针对正在进行的实际存在的不法侵害行为,缺乏成立正当防卫的条件,所以不是正当防卫,也谈不上防卫过当的问题。
1.假想防卫不可能构成故意犯罪。因为,虽然假想防卫人是“故意”实施假想防卫行为,但这种“故意”不是犯罪的故意。行为人这种防卫的“故意”是建立在客观事实认识基础之上的,他自己以为自己的行为是对不法侵害的反击,是一种对社会有益的正当防卫行为,从行为人主观上看,显然不具备犯罪故意的认识内容。因此,不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。
2. 在许多假想防卫的案件里,假想防卫人对于不法侵害的存在与否或者是否真正属于不法侵害行为,并不是完全不能预见,而只是由于实行假想防卫的行为人过于自信或者疏忽大意,对客观事实产生了错误的认识从而导致了对客观事实的错误预见,而实行了假想防卫,以致产生无辜的损害结果。因此,假想防卫人在主观上存在过失的罪过,应当以过失犯罪论处。
3. 在有的案件中,假想防卫者对不法侵害存在的错误认识不可避免,也就是说,在当时情况下,假想防卫人根本就不可能预见到不法侵害实际不存在或者无法确定对方不是不法侵害人。这样,由于假想防卫人主观上没有罪过,危害结果是由不能预见的原因所引起的,那就是意外事件,不负刑事责任。